精品推薦|監(jiān)管變化趨勢下搭建國外VIE結構的必要性及可行性分析(2)

在上篇文章中，我們從監(jiān)管趨勢的變化、搭建國外架構的意義和BVI、開曼經濟實質法對VIE架構的影響進行整理和總結，分析搭建海外投融資架構的必要性及可行性，本篇則主要從境內投資人權益轉換的路徑和境外融資回流的方式選擇進行分析，僅供了解和參考。



新監(jiān)管趨勢下境內投資人權益轉換的路徑

2019年11月1日，《外商投資法實施條例（征求意見稿）》第35條明確了滿足“全資控制”+“國務院批準”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設立企業(yè)返程投資的，可不受負面清單限制，即滿足該條件的境外企業(yè)無需再搭建VIE結構即可控制外商投資行業(yè)類別受限制的內資公司。

令人質疑的是，目前放寬的對象僅限于中方設立的全資企業(yè)，且審批程序非常嚴格，且如果該企業(yè)擬在境外上市或境外融資，不再滿足“全資控制”的條件，是否會產生障礙也尚未明確。

該條款看似放寬了對返程投資的限制，實則卻有被束之高閣之嫌。由此看來，搭建VIE架構仍然是目前返程投資實現境內公司控制的主流方式。

對于擬搭建VIE架構實現境外上市的企業(yè)來說，若企業(yè)發(fā)展前景非常可觀，這時可能會有新的人民幣投資機構想投資企業(yè)，所以如何在VIE架構下加入新的人民幣投資機構是其面臨的一大難題。另外，企業(yè)還將面臨如何處理境內存量人民幣投資機構的境內權益這一問題。

針對如何加入新的人民幣投資機構這一問題，公司目前可能存在兩種處境：

公司目前資金較為充裕，暫時還有可以滿足一段時間運營所需資金；

公司目前資金周轉困難，融資需求非常迫切。

以上兩種公司的不同處境決定了加入新的人民幣投資機構的投資路徑。

針對如何處理境內存量人民幣投資機構這一問題，存量人民幣投資機構可能會有如下幾種要求：

若存量人民幣投資機構是早期天使輪投資機構，且早期天使輪投資機構的合伙人為3-5個自然人，則這些自然人可以拆除境內有限合伙架構，在境外設立BVI公司并在開曼公司持股。

若存量人民幣投資機構穿透后人數較多或不愿意拆除境內有限合伙架構，存量人民幣機構可能要求直接在開曼公司持股。若存量人民幣機構無法辦理ODI手續(xù)，則其可以繼續(xù)持有境內運營實體股權，同時找人代持開曼公司股份。

存量人民幣機構可能要求直接退出公司投資，不再持有境內及境外公司股權。

針對以上不同情況，境內投資機構權益轉換路徑設計如下：

1、公司擬加入新的人民幣投資機構

（1）若公司目前資金較為充裕，則新的人民幣投資機構可以按照標準程序來辦理ODI手續(xù)，ODI手續(xù)辦理完成后直接在開曼公司持股。

例如，2018年7月12日赴港上市的齊家網中投資人蘇州元禾重元就采用了這一模式。



目前，由于ODI手續(xù)涉及較多部門，且辦理難度較大。所以存在無法辦理ODI手續(xù)或者辦理失敗的情況。在這種情況下新的人民幣投資機構如直接在開曼公司持股會存在監(jiān)管合規(guī)風險，所以新的人民幣投資機構可以將資金直接注入境內運營實體并取得境內運營實體股權，同時通過境外關聯方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司股份。

例如，2019年2月4日赴港上市的騰訊投資貓眼娛樂中投資人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的寶寶樹集團中投資人北京雙湖就采用了這一模式。



在該結構下，需特別關注新的人民幣投資機構代持人及開曼公司其他股東的稅基損失問題。

根據稅務總局7號公告，開曼公司上市后，新的人民幣投資機構代持人及境外上市主體其他股東如通過轉讓開曼公司股權的方式實現退出，需在境內繳納股權轉讓所得稅。

對于直接向開曼公司投資入股的各個股東來說，實務中稅務機關一般會根據中國目標公司（WFOE）的實收資本及資本公積，按照各個開曼公司股東在中國目標公司（WFOE）中的間接持股比例分攤折算他們各自的股權轉讓成本。

如果新的人民幣投資機構未辦理ODI手續(xù)，且通過代持人以較低的名義對價取得開曼公司股權，那么新的人民幣投資機構原投資于境內運營實體的投資成本就無法計入計稅成本，從而導致開曼公司所有股東的稅基損失。

下面我們舉例說明稅基損失的情況。



顯然，在上表所示的情況下，美元投資機構B、新的人民幣投資機構代持人C的可扣除成本均低于其實際出資金額，他們均遭受了稅基損失。因此，如果新的人民幣投資機構通過該方式在開曼公司持股，需在投資前和公司約定稅基損失的分配問題。

（2）若公司目前融資需求非常迫切，則可以要求新的人民幣投資機構先提供一筆借款供境內運營實體使用，該筆借款可以可轉換人民幣借款的方式（通常為無息借款）提供給境內運營實體，解決公司資金周轉問題。

同時，為了保障投資人的權益，可以約定由新的人民幣投資機構認購開曼公司的認股權證。



與此同時，新的人民幣投資機構開始辦理ODI手續(xù)。

若ODI手續(xù)辦理完成，境內運營實體需將前述借款償還給新的人民幣投資機構，新的人民幣投資機構將該筆投資款通過ODI渠道購匯出境行使認股權證，從而實現在開曼公司層面的直接持股。

若ODI手續(xù)未能完成，新的人民幣投資機構可以選擇將前述可轉換人民幣借款轉換為持有境內運營實體股權，同時通過境外關聯方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司股份。

2、境內存量人民幣投資機構的處理

（1）若存量人民幣投資機構是早期天使輪投資機構，且早期天使輪投資機構的合伙人為3-5個自然人，則這些自然人可以拆除境內有限合伙架構，各自然人可以通過辦理37號文登記，在境外分別或共同設立BVI公司在開曼公司持股，未來通過公司分紅或境外上市后股權轉讓實現退出。



（2）若存量人民幣投資機構穿透后人數較多或不愿意拆除境內有限合伙架構，存量人民幣投資機構可以申請辦理ODI手續(xù)，ODI手續(xù)辦理成功后可直接在開曼公司持股。

關于存量人民幣投資機構是否繼續(xù)保留境內運營實體的股權這一問題，投資人應盡快從境內權益結構層面退出，原因如下：

VIE結構搭建完成后，境外股東是真正的股東權益持有人，境內運營實體受境外股東協議控制，境內股東并不享受真正的股東權益；

存量人民幣投資機構在境內運營實體退出時間越晚，其承擔的稅負越高，且該部分成本能否在境外抵扣存在不確定性。



存量人民幣投資機構如擬從境內權益結構中退出，可考慮如下操作流程：

存量人民幣投資機構辦理完成ODI手續(xù)后，通過自有資金或借入過橋資金將投資款匯入開曼公司；

開曼公司將資金逐層注資匯入WFOE；

WFOE通過和境內運營實體簽訂特許權服務協議將資金匯入境內運營實體；

境內運營實體再用該部分資金通過減資回購存量人民幣投資機構的投資款，從而實現存量人民幣投資機構在境內持股結構中的退出。

若存量人民幣機構無法辦理ODI手續(xù)出境，則可以繼續(xù)持有境內運營實體股權，同時通過境外關聯方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司的股份。

（3）若存量人民幣機構想徹底退出公司投資，則可待公司VIE架構搭建完成且取得融資后，由境內運營實體回購存量人民幣機構持有股權。

新監(jiān)管趨勢下境外融資回流的方式選擇

VIE架構下在境外完成融資后，需要把境外所融的資金調回境內使用。而調回境內使用的方法一般是境外公司對WFOE進行增資，然后WFOE再將增資款提供境內運營實體使用。這個過程一般會涉及三個方面的外匯問題：

用融資所得外匯資金以外債或者增資的形式注入WFOE；

WFOE資本金結匯；

WFOE將結匯后的資金提供給境內運營實體使用。

1、WFOE增資

在VIE架構下，對WFOE增資的前提條件是已經完成了37號文外匯登記，如果未完成37號文外匯登記則不能對WFOE增資。

2、WFOE資本金結匯

2015年3月3日，國家外匯管理局發(fā)布了《國家外匯管理局關于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結匯管理方式的通知》（“匯發(fā)〔2015〕19號”）， 通知規(guī)定外商投資企業(yè)外匯資本金實行意愿結匯，以及外商投資企業(yè)資本金的使用應在企業(yè)經營范圍內遵循真實、自用原則，不得直接或間接用于企業(yè)經營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出。

2016年6月9日，國家外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關于改革和規(guī)范資本項目結匯管理政策的通知》（“匯發(fā)〔2016〕16號”），通知規(guī)定境內機構的資本項目外匯收入及其結匯所得人民幣資金，可用于自身經營范圍內的經常項下支出，以及法律法規(guī)允許的資本項下支出。

對于一般的外商投資企業(yè)而言，如果不是以發(fā)放貸款或股權投資為主業(yè)，經營范圍里基本不太可能會有“貸款”、“股權投資”等內容，因此，WFOE的資本金只能用于其經營范圍內的“經常項下”的支出，銀行對此也有較為嚴格的審核，通常不會對貸款用途的外匯資金予以結匯。

基于以上政策限制，實踐中VIE架構下WFOE常見的結匯方式主要有：

（1）通過真實交易結匯

境外公司將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯后，與境內運營實體之間簽訂合同，合同的內容根據雙方之間的業(yè)務關系而定，有貨物買賣合同、服務合同、知識產權轉讓或許可合同等。通過這些合同，WFOE與境內運營實體之間產生債權債務關系。

根據支付結匯制的要求，WFOE用合同及境內運營實體開具的發(fā)票向銀行結匯，結匯所得人民幣由銀行付給境內運營實體。這種做法產生稅賦成本大量增加，但卻是長期以來，將境外募集資金支付給境內運營實體的最合規(guī)的途徑。

通過這種方式實現WFOE資本金結匯需要注意幾個問題：

銀行通常會核查貿易背景的真實性；

若作價過高，則會產生較大的增值稅稅務負擔；

該等交易屬于關聯交易，需要綜合考慮轉移定價、上市規(guī)則等相關要求。

（2）外保內貸

根據匯發(fā)［2012］24號文的界定，外保內貸是指，境外機構或個人提供擔保，由境內金融機構向境內企業(yè)發(fā)放本外幣貸款。

實踐中，可以由香港公司或其他境外主體在香港等地向銀行提供擔保外幣存單或其他擔保，由境內銀行向境內運營實體發(fā)放相應的人民幣貸款。通過這種方式，可較為便捷地將境外募集資金調撥給境內的運營實體使用，而主要的成本，則是銀行的貸款利息等費用。

但外保內貸的方式也有需要注意的地方。

根據《中國人民銀行關于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關事宜的通知》（銀發(fā)〔2017〕9號），境內運營實體選擇“全口徑”模式的（也只能選擇該模式），外保內貸履約后不能超過“全口徑”融資額度，一般為2倍的凈資產。所以，外保內貸施行額度控制，申請企業(yè)在獲得額度后仍需在辦理具體業(yè)務時逐筆向當地外管分局報批。

另外一個問題是，通過外保內貸可以打通境外資金進來的通道，但該境內運營實體借了境內銀行的資金需要按期償還。境內運營實體如果未按期償還貸款，將影響下一次的外保內貸及其他外債業(yè)務的申請。

除上述兩種主要方案外，WFOE資本金結匯在實踐中還有以歸還借款或墊款為由結匯、分拆結匯或者虛構交易進行結匯等，但是此等實踐方式或多或少的違反了外匯管理的有關規(guī)定，這對于企業(yè)的規(guī)范運作存在風險。

3、WFOE結匯資金的使用

實踐中，在VIE架構下，WFOE會將其結匯所得資金通過貸款的方式提供給境內運營實體的自然人股東，而后該等自然人股東通過增資的方式將資金注入境內運營實體。

但根據相關規(guī)定，“外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規(guī)定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資”，而WFOE通常情況下是一個殼公司，并不實際運營業(yè)務，其經營范圍一般為技術服務或者咨詢服務，所以上述操作可能存在一定的問題。

但最近《國家外匯局關于進一步促進跨境貿易投資便利化的通知》匯發(fā)〔2019〕28號（以下簡稱“28號文”）明確，一般性外商投資企業(yè)資本金結匯后資金的使用，必須滿足兩項基本條件：

不違反現行外商投資準入特別措施（負面清單）；

境內所投項目真實、合規(guī)。

這也意味著VIE架構下所募集的資金在經過外匯結匯后，在滿足上述基本條件的前提下，可以利用到境內運營主體的經營活動中，這對于采取VIE架構的紅籌企業(yè)來說，可謂一個利好消息。


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